退伍不褪色 退役不退志——云南水利水电职业学院

（2）是否有助于提高政治的民主性。

  二、强制与教养处分之悖论 对所谓大法不犯、小错不断，气死公安、难倒法院的人员予以教养处分的主张，仍然保留了劳教原意即主要通过强制性劳动教育改变其敌视、蔑视法律的态度，遵守为主流社会所认同的行为规则。场所隔离必然面对一对矛盾，将处分对象严格隔离倒是可以隔绝感染，但不利于他们的社会化，他们的社会交往能力会因严格隔离而明显下降，将处分对象集中收容又难以避免感染。

《治安管理处罚法》第76条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫屡教不改的，应予劳教，这应当被理解为：立法者明显排除了对卖淫嫖娼人员予以教养的可能性{11}。在现有法律框架下分流劳教功能，持续推进强制戒毒、收容教养、出狱人安置帮教等预防犯罪措施的制度化和规范化。王娥，西南政法大学法学院刑法学专业硕士生。这个道理早在一百多年前就被学者所揭示，罪犯聚于一处，互为习恶，徒增犯罪之事。[4]对此，如果只是重新搬出这些理论主张，阐释它在当下的用意和价值，不过是重复前人已经做过的事情，旧话重提无甚新意。

至于那些已满16周岁明知自己患有性病仍然从事性交易或通过性渠道放任其他疾病传播的行为人，依照刑法规定，也已构成传播性病罪或者以危险方法危害公共安全罪。2007年全国人大常委会通过的《禁毒法》彻底改变了强制戒毒原来的格局，过去的公安强戒和劳教强戒被统一为强制隔离戒毒。当下，法学研究日趋细化，虽然各部门法学日益精密，但同时也使部门间的联系渐行渐远，笔者认为，法学研究不单要探求法律部门间的区别，同时亦不能放弃法律部门间的联系，特别是部门间具有共性的理念与规则因子，要建构一种在整体法律体系框架内的各部门法间的沟通互联机制以互相映照、互促提高。

这些范畴渐次展开，并形成前后连贯的内在逻辑关系，奠定了统一公法学系统性的基础。另一学者邓晔提出统一公法学制度，也应如此类推：权力法定原则、公众参与原则、权利（力）不得滥用原则、程序法定原则、适时处理原则、申请救济原则、责任承担原则。此后，人们对整体论又有了不同的理解与解释，但笔者认为施穆滋对整体论的释义最经典。形成了共同的法律观念的概念表述。

因为，按照常理，任何事物只要成熟就会停止成长的步履或走向衰败或开始分化，因此成熟的公法或公法学其走向应该是公法私法化而非统一化。[15]在百度网站嵌入私法学三个字几乎出现的全是国际私法字样，无私法学概念。

[28]姜明安：《公法学研究基本问题探析》，《法商研究》2005年第3期。那还用统一吗？ 依照该理论倡导者们的设计，笔者的再设计是：将现在已有的宪法学、行政法学、刑法学等称谓公法学分论，而在此之外创立公法学总论。[42] 就刑法而言，的确也存在公共权力与公民权利关系，譬如刑事侦查权与犯罪嫌疑人权利之间的关系等，但这种关系本身能否成为刑法理论基础，则不敢贸然允诺。笔者并不否认，在许多情形下，法和法学是指同一个事物，要么是偏指法，要么偏指法学。

[13]如美国学者克罗斯和米勒在《西方商业法律环境》一书中，将中国和日本的法体系（the legal system）划分在包括法国、德国、意大利、奥地利、希腊、瑞典、波兰等在内的大陆法系（Civil law）。作为一个只有百年发展历史的现代公法，其在调整对象、范围、理论基础、法律价值方面都有自己独特或独立的王国，即使有趋向私法的现象，是公法与私法的融合，而非仅仅公法法单方面的一厢情愿。也因此，公法在比较上看更加成熟，许多原先空白的内容现在都可以找到相应的规范，这与公法作为法治的主要目标手段有关，也与公权开始以公共服务为中心紧密牵连。至此，社会法的概念终于浮现出来。

开放的分析实证的公法方法论将纯粹分析性的公法规范解释与司法实施解决纠纷的规范解释结合在一起，可解决纯粹分析方法的科学性所回避的价值判断，有助于在个案纠纷的解决过程中从事实中提炼和发现价值，为公法纠纷提供规范依据，协助并激励公法的创新、发展与进步。[60] 法学研究是一个宏大的系统工程，它如同一条运转正常的流水线，需要各个方面的协作方能最大限度的发挥法治的作用。

二是方法论证上的理论问题。[44]李夏琳：《论民事诉讼基本模式及其理论基础》， [45]袁曙宏等：《现代公法制度的统一性》，北京大学出版社2009年版。

主要的还是这个概念用的有问题。虽然这并不具有说服力，与公法学提及性无太大关联性，但也不能否定这是一种现象。其三，基于对自然资源可持续发展的要求，原本由公共道德调整的内容开始由公法与道德共同调整。笔者并不否认公法与私法的相互融合，但主要是公法趋向私法，而非私法趋向公法。多元与整合是现代公法救济机制发展进程中的一体两面，我国公法救济机制的发展与完善必须重视和遵循整合这一基本方向。[11]据笔者观察统一公法学已变得很牛的样子了。

当然，这种整体必须是自觉地行动，需要有计划的进行，包括对整体公法学范围的思考。就公法的机制而言，现代公法要激励机制与约束机制并重，公法手段与私法手段结合，硬性强制与软性约束兼备，促进多种机制、多种手段、多方力量相互配合，相互协调，共同形成合力，构建现代社会和而不同的理性的公法秩序。

[50]郑尚元：《社会法的定位和社会法的未来》，《中国法学》2003年第5期。1998年，九届全国人大常委会诞生后，成立了有中国特色社会主义法律体系专题研究小组，该小组的一个重要贡献是将我国法律体系划分为七个部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

[27]如《行政诉讼法》第1条就规定了至少三种目的：保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。[8][德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社1994年版，第129页。

进入20世纪后，国际法学界明确提出了社会法这一法律类型，并认为它是介乎公法与私法之间的第三法域[51]。从法的分类角度看，公法与私法的划分不是法的基本分类，是一种特殊分类。[24]但这并不必然导致要求建立统一的公法学。[55]这里的中心含义是整体不能归结为它的组成部分。

应该说中国主流观点还是承认公私法二元分类的，这与中国法的传统以及现代中国法受日本和我国台湾对公私法的传承的影响有关。[42]张弘、曲畅：《统一行政法理论基础之批判》，《西南政法大学学报》2010年第5期。

而其实，公私法二元分类仅仅是法学研究的一种方法而已，作为工具的存在而被习惯者频频使用，至于这种工具是否具有万能性这不可轻易下结论，即便如此，也不一定所有人都能适用的好哦，有一个相互适应的问题。[60]转引自邓正来：《国家与社会---中国市民社会研究的研究》，《中国社会科学季刊》1996年总第15期。

但笔者的担心也一直追随左右：首先，在法治极不发达的中国，公法与私法本身就没有达到一个相当高的水平，又何谈被他化的问题。

若以法理为主线，那就是统一法学基础理论或属于法学基础理论的一部分。其二，公法调整主体不具有统一性，有的是行政主体与公民如行政法。从发展的阶段性上看，中国现代公法真的才刚刚摆脱幼稚，通过近三十年的不懈努力发展到今天，成为中国法治的重要内容和标志，中国公法学也荣幸地成为显学，这些我们都不否认，与此同时，我们发现：人类理性构建的公法大厦，已出现裂痕，不仅仅是结构本身，而是基础有问题。[33]韩春晖：《公法理论的创新与研究范式的突破---对统一公法学的证成性阐释》，《法学论坛》2007年第5期。

[7] 20世纪哲学最为神秘、最为强大的基础就是它对一切独断论、包括科学的独断论所持的怀疑主义[8]，今天勇气鼓励笔者拿起批判的武器，对统一公法学理论进行系统性的反思，并试着为公法学指明回家的路。公法程序因部门公法的要求不同而五花八门，尤其是程序的细节，无法构建统一的公法程序。

因为，在人们的潜意识里，公法不可能被统一。[5]当然，有人认为统一公法学理论与行政法平衡理论具有旨趣和知识的同源性，是对平衡论的继承和发展。

结构有问题可以调整，基础有问题，只能从来或另起炉灶。应从规范体系和结构功能两个层面来整合我国的公法救济机制